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杭州市西湖区方林富炒货店、杭州市西湖区市场监督管理局工商行政管理(工商)再审审查与审判监督行政裁定书
浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书


(2019)浙行申64号


再审申请人(一审原告,二审上诉人)杭州市西湖区方林富炒货店,住所地浙江省杭州市西湖区西溪路78号。
经营者庞清连,女,1974年4月14日出生,汉族,住浙江省仙居县。
委托代理人方林富,男,1970年8月13日出生,汉族,住浙江省仙居县,系庞清连丈夫暨方林富炒货店工作人员。
被申请人(一审被告,二审被上诉人)杭州市西湖区市场监督管理局,住所地浙江省杭州市西湖区体育场路593号。
法定代表人余建军,局长。
委托代理人唐金良,杭州市西湖区市场监督管理局工作人员。
委托代理人张艺耀,上海汉盛律师事务所律师。
被申请人(一审被告,二审被上诉人)杭州市市场监督管理局,住所地浙江省杭州市江干区凤起东路109号。
法定代表人范建军,局长。
委托代理人周婷婷,杭州市市场监督管理局工作人员。
杭州市西湖区方林富炒货店(以下简称方林富炒货店)因诉杭州市西湖区市场监督管理局(以下简称西湖区市监局)、杭州市市场监督管理局(以下简称杭州市市监局)工商行政处罚及行政复议一案,不服杭州市中级人民法院于2018年9月7日作出的(2018)浙01行终511号行政判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,并于2019年6月11日组织各方当事人进行调查,再审申请人方林富炒货店委托代理人方林富、被申请人西湖区市监局委托代理人唐金良、张艺耀,杭州市市监局委托代理人周婷婷到庭参加调查。本案现已审查终结。
方林富炒货店申请再审称:一、西湖市监局所作的(杭西)市管罚处字〔2015〕534号《行政处罚决定书》程序严重违法。20万元罚款属于较大数额行政处罚,应当有集体讨论书面记录,而被申请人提交的《行政处罚有关事项审批表》和《案件核审表》并非证明“集体讨论”的恰当载体,集体讨论的证明载体应当是正式的会议纪要或讨论记录等,被申请人未提交集体讨论记录视为未经集体讨论,程序严重违法。二、被诉处罚决定事实认定不清。再审申请人发布的广告词中包含“百度、百度一下和书名号《》、方括号[]”等内容,意指让消费者到网站百度一下,引导其理性消费,被申请人却断章取义只选取对再审申请人不利的内容认定事实,而且违法行为起始和中止时间、如何中止等对再审申请人有利的事实也未查明,违反《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称行政处罚法)必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据等规定,导致事实认定不清。三、被诉处罚决定适用法律错误。被诉处罚决定仅适用《中华人民共和国广告法》(以下简称广告法),未适用行政处罚法过罚相当、处罚与教育相结合的原则以及从轻、减轻、免予处罚等规定,法律适用错误,应当撤销而非变更;被诉处罚决定认定再审申请人“未曾发生过相同违法行为的情况,且主动中止违法行为”,却又作出“责令停止发布使用绝对化用语的广告”之决定,前后矛盾。四、被诉处罚决定量罚明显不当。从发布时间看,柱子上的广告是2015年11月2日所贴,即执法人员来检查的三天前所贴,其他地方也都刚贴不久,持续时间很短;从发布地点看,发布在经营场所西侧墙上、柱子上、展示柜、散装包装袋上,只有产生购买意愿走近经营场所的消费者才能看到;从发布内容上看,广告词中含有“百度《杭州最好的炒货店铺》百度一下”等词语,并不会必然造成“误导消费者,不正当地贬低同类商品或者服务”的结果;从发布形式看,广告用语载体大部分系再审申请人自行制作,部分用毛笔书写,此种形式等同于一般商家口头吆喝,并不会产生欺骗、误导消费者的后果;从类似情况罚款数额看,2016年至2018年,西湖市监局共查办使用绝对化用语广告违法案件二十余起,最低一起罚款数额仅700元,大部分罚款数额在15000元以下;从居民人均可支配收入看,2017年浙江居民人均可支配收入为42046元,20万元罚款数额相当于普通居民四五年收入,即使是变更后的10万元,也明显超出普通人承受范围,不符合比例原则。综上,请求撤销二审判决,依法改判或发回重审。


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